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重整制度的功能:从债务清理到综合治理

内容提要:重整制度在清理债务、实现困境企业再生等方面发挥了重要功能和作用,并一直因应经济社会发展处于演进之中。中国特色社会主义进入了新时代,应当对我国重整司法实践进行理论提炼,在全球政治哲学思潮、中国国家治理方案和民法“合作主义”方法论切换的时代背景下,在“自由与强制的交汇点”上,将这一制度功能进化的视域进行延展。本文在金融风险传导机制的切断、债权人群体边际递减合作意愿的增强、建设司法路径下的“区域性场外资本市场”等方面对重整制度的功能进行了展望,思考“社会个体间的共同合作如何才能实现”这一重大课题,致力于其综合治理功能的发挥,推动其制度变迁、精神转变、体系重构等内在的法律进步和变革。
关键词: 重整;债务清理;综合治理;合作主义;法律发展
一、问题的提出
重整是指针对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的企业,通过对各方的利害关系人的利益协调,强制进行营业重组与债务清理,以使企业避免破产、获得更生的法律制度〔[ 王 琛(1981-),男,安徽安庆人,工程硕士,辽宁同方律师事务所,高级合伙人,13889833368,refineye@126.com;
〔〕王欣新:《破产法原理与案例教程》,中国人民大学出版社2011年版,第202页。]〕。纵观我国破产法的历史沿革,1986年破产法重视计划经济下的企业退出机制,把国有企业改革放在第一位,将债权人利益保护放在次要位置,不能称为真正意义上的商法,政治和临时功用超过一切〔[〔〕 李永军:《重申破产法的私法精神》,《政法论坛(中国政法大学学报)》2002年第3期。]〕。现行破产立法充分体现了市场驱动的私权主导的破产运行体制,对公权力介入破产程序进行了限制,“其功能不仅指向了债权人利益优于债务救济,债权人债务人权益优于社会整体调节作用的价值为位阶,而且其不同目标之间形成了以实现当事人权益为基础的联动作用”〔[〔〕 齐明:《破产法学:基本原理与立法规范》,华中科技大学出版社2013年版,第21页。]〕。重整的功能是指重整制度在拯救困境企业过程中所表现出的一种外在功效,体现为在个案上对债权人、债务人、出资人的权益调整和利益平衡,以及在全社会范围内对经济生活所产生的系统影响。
重整制度是破产领域的伟大创造,其发源于19世纪美国铁路公司的破产,在大量小规模铁路企破产的社会背景下,由法院依据衡平法指定破产财产接管人来管理破产人财产,开创了一套全新的法律制度,并具体适用于美国最早期的大型公司的重整〔[〔〕 [美]小戴维·A·斯基尔:《债务的世界:美国破产法史》,赵炳昊译,中国法制出版社2010年版,第66-67页。]〕。重整制度本身就是社会变迁和经济发展的产物,我国认识重整制度的功能,不仅是一个重大基础理论问题,并且对实践具有直接、深刻和关键性的指导作用。
在我国改革开放四十余年的背景下,社会流动性大大增强,经济主体的活动范围突破了原有区域性的限制,社会分工日益细化,社会风险不断增加,这些深刻的社会变迁必须纳入法律的考量范围。党的十九大报告中指出:“中国特色社会主义进入新时代,我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。”这对重整制度的理论研究提出了崭新的课题,要求我们更加深刻地把握社会发展趋势、法律理念变迁和法律功能演化,在此基础上体察“重整制度应当做什么”和“中国需要什么样的重整制度”,并以理论指引实践,更好地发挥重整制度在推进国家治理现代化中的作用。
二、我国重整制度现有功能的辨析
社会科学上所称的功能,是指“属于总体活动一部分的某种活动对总体活动所作的贡献。一种活动之所以持续下来,是因为它对整体生存是必要的。”〔[〔〕 [美]J·威尔逊:《功能分析介绍》,《国外社会科学》1986年第10期]〕法律是功能性的而不是表征的和符号的〔[〔〕 [美]理查德·A·波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第574页。]〕,构建现代法治社会,必须强调法律在治理国家中难以替代的重要地位,只有当大众懂得哪些是法律的功能时,大众才能很好的去适用法律。法律对社会的影响程度,在一定意义上取决于法律功能的状态和结果。只要把法律与社会相联系,法律功能问题就是一个必须加以很好研究的重要问题〔[〔〕 付子堂:《法律功能论》,中国政法大学出版社1999年版,第5-6页。]〕。我国《企业破产法》在立法理念上遵循利益平衡观,对债权人、债务人利益进行综合平衡,特别是重整制度以债务清理为中心,在债权人团体自治、出资人权益调整、市场价格机制发挥、社会财富边际效益等方面都产生了积极的功效。
(一)微观层面的债务清理功能
有学者指出,破产法的基本功能就是“清理债权债务关系”,致力于“解决微观层面上的债权债务问题”,实现破产法的私法回归。〔[〔〕 齐明:《破产法学:基本原理与立法规范》,华中科技大学出版社2013年版,第24页。]〕这也是对重整制度现有功能的概括。债务人通过破产重整,保留企业主体资格,清理了对外债务,摆脱历史遗留问题对未来发展的束缚,获得了重生。当然,这种债务清理发生在微观层面,债务人的债务清理是以债权人的利益削减为代价的,且这种微观层面和个案上的债务清理,以债权人团体为债务人个体的失败买单,这是私法层面而非公共财政角度的“转移支付”和社会财富的“二次分配”。〔[〔〕 三次分配理论是指市场经济条件下的收入分配包括三次分配:第一次是由市场按照效率原则进行的分配;第二次是由政府按照兼顾公平和效率的原则、侧重公平原则,通过税收、社会保障支出等这一收一支所进行的再分配;第三次是在道德力量的推动下,通过个人自愿捐赠而进行的分配。第三次分配方式最早是由我国著名经济学家厉以宁教授在其1994年出版的《股份制与现代市场经济》一书中提出来的。本文是从结果角度,认为重整制度对债权人利益的削减、债务人债务的清理,是从私法(破产法)角度而不是公法(税法)角度对各方利益进行平衡,客观上实现了对社会财富的二次分配。]〕
(二)债权人群体的共识重塑功能
重整制度通过债权人分组表决并确立相应的表决规则,来推动在性质上不同、相互间陌生的债权人重塑共识。债权人所组成的“债权人会议”并非生命体,如同股份公司的“股东大会”一样,都是法律确定的拟制主体。我国《企业破产法》第八十四条规定:“人民法院应当自收到重整计划草案之日起三十日内召开债权人会议,对重整计划草案进行表决。 出席会议的同一表决组的债权人过半数同意重整计划草案,并且其所代表的债权额占该组债权总额的三分之二以上的,即为该组通过重整计划草案。”第八十六条规定:“各表决组均通过重整计划草案时,重整计划即为通过。”
延续上述将债权人会议“群体”和股份公司股东大会“团体”进行类比分析,从私法角度来看,“良性的内部秩序一定包含着自我否定因素,其核心特点在于通过激励团体成员参与到团体自治过程中,允许团体成员不间断地通过创新行为,对新环境作出反应,从而能够改变现有的团体秩序,克服团体在运行过程中遇到的种种困境和难题”。〔[〔〕 蔡立东等:《团体法制的中国逻辑》,法律出版社2018年版,第197页。]〕
(三)优于破产清算的债权保护功能
破产清算制度建立在对债务人(破产企业)财产的拆分处置的单一价值基础上,破产重整制度将债务人资产的整体价值、债务人企业的“壳资源”价值、债务人无形资源价值一并纳入考量,重视企业的继续经营价值,所以债权人在重整中获得的清偿要大于清算,债权人在重整中的利益得到改善,债权得到保护。但是,这里说的“改善”有时候也会沦为形式。在司法实践中,作为重整价值“参照系”的清算价值,有时只是一种数字游戏,也就是说“清算价值”一般都是债务人财产的按照一定方法的评估价值。有学者提出,“建立健全市场机制主导的财产评估机制异常重要”。〔[〔〕 齐明:《破产法学:基本原理与立法规范》,华中科技大学出版社2013年版,第23页。]〕有学者对上市公司重整计划强裁中使用“清算价值标准”是对重整制度的误读,“清算价值仅仅是对债权人保护的底线,债权人有权以其债权额为基础参与重整营运价值剩余的分配”。〔[〔〕 王佐发:《上市公司重整中对债权人强裁的公平原则》,载《政治与法律》2013年第2期。]〕
(四)企业再生的交易费用节约功能
交易成本指达成一笔交易所要花费的成本,也指买卖过程中所花费的全部时间和货币成本。包括传播信息、广告、与市场有关的运输以及谈判、协商、签约、合约执行的监督等活动所花费的成本。这个概念最先由新制度经济学在传统生产成本之外引入经济分析中。科斯在《企业的性质》一文中认为交易成本是“通过价格机制组织生产的,最明显的成本,就是所有发现相对价格的成本”,“市场上发生的每一笔交易的谈判和签约的费用”也必须加以考虑。〔[〔〕 [美]罗纳德·H·科斯:《企业的性质(1937)》,载[美]奥利弗·E·威廉姆森等编:《企业的性质》,姚海鑫、邢源源译,商务印书馆2010年版,第25页。]〕从新制度经济学的角度,可以将重整制度的交易成本理解为“交换企业所有权的成本”。
从对重整制度进行契约分析的角度看,“重整中公司实质上就由一系列企业组成的契约束”〔[〔〕 王佐发:《公司重整制度的契约分析》,中国政法大学出版社2013年版,第6页。]〕,该契约问题的核心在于设计利益上可接受的配置机制来分配重整这一“概括性执行程序”所产生的收益,保持债务人企业的继续经营优势和使得债务人企业再生,补偿那些利益受到损害的债权人,使得重整计划草案获得债权人中的大多数同意或者一致同意。由此,企业的重整和再生是对交易成本的节约,这里还不包括相比较于清算所可能产生的税收成本,由此形成了对债权人、债务人、重整投资人等多方主体的“正外部性”,令多方受益。
(五)市场要素资源的优化配置功能
市场机制根据市场需求与供给的变动引起价格变动,通过价格、供求、竞争等来进行资源配置。2020年4月9日,中共中央、国务院印发《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》,分类提出土地、劳动力、资本、技术、数据五个要素领域的改革方向和具体举措,部署完善要素价格形成机制和市场运行机制。要素市场体系是由要素确权制度、要素交易单元、要素定价机制、要素交易市场、要素市场监管体制以及要素市场的创新和开放等环节组成。〔[〔〕 杨成长:《推进要素配置市场化是继续深化改革的关键一步》,《第一财经日报》2020年4月21日第A11版,https://www.yicai.com/news/100602516.html,访问时间:2020年7月23日。]〕
重整制度在为困境企业引入投资人、导入竞争机制、活跃资本交易、盘活存量资源、实现再就业等方面起到了十分积极的作用,特别是最高人民法院“全国企业破产重整案件信息网”的设立,阿里巴巴、京东等平台也对破产业务设立了专门的版块,破产案件下的信息发布和交易非常活跃,几乎催生了一个特定行业的细分市场。但是,现实中很多要素市场仍是不完备的,重整中一些要素价格(主要是清算价值)都是评估机构评估出来的,带有很强的技术性和人为性,客观、直接的要素定价机制短期内难以完全建立,对资质、营业、技术、数据等要素的定价难度更大。市场也存在“不完全市场”等诸多缺陷〔[〔〕 [美]查尔斯·沃尔夫:《市场或政府——权衡两种不完善的选择》,姚旭译,中国发展出版社1994年版,第15-26页。]〕,经济秩序也受到有限理性和非理性心智模式的影响〔[〔〕 卿志琼:《有限理性、心智成本与经济秩序》,经济科学出版社2006年版,第2-3页。]〕,务必要避免对市场化的神话和盲目崇拜。
(六)宽容企业失败法律文化的塑造功能
破产法的立法政策潜移默化地影响着社会观念。〔[〔〕 齐明:《破产法学:基本原理与立法规范》,华中科技大学出版社2013年版,第27页。]〕我国《企业破产法》颁行十多年,将破产视为不光彩的事情和“谈破色变”的局面得到了较大改观,社会意识和社会存在尚不能同步。但是,我国长期以来缺乏宽容失败的文化土壤,以成败论英雄,一些合法经营但陷入困境的企业家也被称为“老赖”,这在客观上也打击了宽容失败的创新精神。文化的包容性、宽容性,对经济自由包括投资、创新、竞争和产业进入的自由具有十分重要的决定作用。〔[〔〕 华羽:《弘扬敢为人先宽容失败的创新精神》,载《光明日报》2015年6月11日第2版。]〕
美国著名法学家小戴维.A.斯基尔在《债务的世界:美国破产法史》开篇导论中,即总结了美国破产法在世界上“别具特色”:“美国的个人与公司似乎并不将破产视为最后一搏,因此他们并没有不惜一切代价避免破产的发生。没有人想落得一个破产的下场,但美国的债务人只是把破产视为通向欣欣欣向荣彼岸的一个途径,而非‘剧终’。”〔[〔〕 [美]小戴维·A·斯基尔:《债务的世界:美国破产法史》,赵炳昊译,中国法制出版社2010年版,第1页。]〕我们欣喜地看到,我国《企业破产法》特别是重整制度引入以后,社会观念的变迁也正在发生,一些企业也企业家经由司法重整获得再生,新的法律文化和破产文化正在被形塑。从企业家精神角度来理解,“市场真正最重要的功能不是配置资源,而是改变资源,用新技术、新产品、新组织形式来改变资源的可用程度,甚至获得全新的资源。”〔[〔〕 张维迎:《知识的本质与企业家精神》,载《经济观察报》2017年5月7日,本文系张维迎教授在北京大学国家发展研究院EMBA开学典礼上的演讲,http://www.eeo.com.cn/2017/0507/304138.shtml?bsh_bid=1691691987,访问时间:2020年7月23日。]〕
三、我国重整制度功能进化的视域延展
中国现在已经进入一个非常复杂的现代社会,我们既享受着现代化的积极成果,也正在遭遇现代化的负效应。法律体系为了应对这种复杂性,必须更加强调开放性。重整制度作为法律移植的舶来品,对我国市场经济建设起到了先导性作用。党的十九大对于中国提出新时代新命题,做出了新发展布局,重整制度也面临如何发展的问题〔[〔〕 法律发展是指与社会经济、政治、文化发展相适应、相协调,包括制度变迁、精神转变、体系重构等内在的法律进步和变革。参见姚建宗:《法理学》,科学出版社2010年版,第337页。]〕,以致力于推进国家治理体系和治理能力现代化〔[〔〕 2019年10月31日,中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,《决定》第六条坚持和完善社会主义基本经济制度,推动经济高质量发展第(三)项,明确提出“健全破产制度”。]〕。
有学者敏锐地指出:“破产程序不是市场竞争的终止,而是市场竞争的延续。破产程序的司法实践需要良好的自由竞争环境和资本市场以及非破产法体系的支持,否则破产制度的功能在实践中只能落空。”〔[〔〕 齐明:《破产法学:基本原理与立法规范》,华中科技大学出版社2013年版,第12页。]〕对于建立社会主义市场经济体系、发挥市场在资源配置中的基础性地位、建设具有整合功能的破产类专业市场,都值得被给予厚望。
(一)法律发展:比较法上的制度变迁考察
重整制度作为发源于美国铁路公司破产。十九世纪四十年代美国的铁路、轮船、电话建设开始繁荣,十九世纪五、六十年代开始出现投资银行为铁路建设蓬勃发展所需的资金,铁路企业多年保持无限扩张,铁路里程快速增长,产生了一批铁路巨头企业,相互之间竞争惨烈。到了十九世纪下半叶,铁路企业发生了周期性衰退,“从1873年到十九世纪末期间,大约有三分之一的铁路企业倒闭,总计近700家”〔[〔〕 [美]小戴维·A·斯基尔:《债务的世界:美国破产法史》,赵炳昊译,中国法制出版社2010年版,第61页。]〕这些铁路企业都是私人企业,但经营的是具有公用性质的产品,经由国会、州政府的干预和法院的努力,产生了一套全行的清算破产人财产法律制度,即重整制度登上历史舞台,适用于美国最早期的大型公司重整。
1898年,美国国会制定《破产法》规定了重整程序。1938年,钱德勒法案正式确立了破产重整制度,赋予托管人接管破产公司经营活动的权力。二战之后,美国破产的市场主体发生了变化,二十世纪六十年代个人破产案件激增,加上破产律师集团长期要求改革的呼声,1978年,美国颁行《破产法典》,制定了完整的重整制度。这将美国破产法律带入全盛时期,完成了一项十分重要的制度创新。1986年《破产法官、联邦托管人和家庭农场主破产法》永久保留了联邦托管人制度,联邦托管人是美国司法部的组成部分,由司法部在任命和监督,承担破产案件的行政管理工作,全美国范围内共有21个联邦托管人办公室。2005年,小布什总统签署通过了《破产滥用防止及消费者保护法》,这部厚达514页的法案对1978年破产法作了数百项修正。〔[〔〕 [美]查尔斯·J·泰步:《美国破产法新论(第3版)(上册)》,韩长印 何欢 王之洲译,法律出版社2017年版,第54-58页。]〕
可见,重整制度及破产法是随着社会经济发展的客观需求和法官律师群体的主观努力而不断发展的,无论是从进化论理性主义还是构建论唯理主义,重整制度都必须发展、必须参与实践、必须不断创新,才能成长出更强的生命力。从2007 年始于美国并蔓延世界范围发生的经济危机中,美国政府出台总额达到7280亿美元的救市计划主动干预市场经济,采取放任小企业破产,拯救大企业,尤其是金融业〔[〔〕 齐明 焦杨:《破产法体系构建的功能主义指向及其市场依赖》,《当代法学》2012年第5期。]〕,可见即便倡导自由市场的美国,也没有完全放任市场自行调节,司法权作为公权力仍介入市场进行必要的构建。
(二)思想基础:政治哲学的新近发展
重整制度的背后有着自由主义、民主政治、正义理论等诸多西方政治哲学基础。重整制度基本契合民主制的多数原则(出席债权人会议同一表决组同意重整计划草案的人数过半)、资本的多数原则(同意重整计划草案人数所持债权额占该组三分之二以上)、差别原则(罗尔斯在《正义论》中关于“最少受惠者的最大利益”,重整计划草案强制批准的规则)等政治哲学思想。
出于对多数人暴政的忧虑,西方的思想家一直对民主抱持审慎甚至批评的态度,柏拉图批评民主制就是由暴虐、粗俗、愚昧、无能的群众来统治。〔[〔〕 [英]乔纳森·沃尔夫:《政治哲学导论》,王涛 赵荣华 陈任博译,吉林出版集团有限责任公司2009年版,第71页。]〕民主制度并非西方历史主流,然而在“二战”后,大众政治兴起,民主政治成为西方阵营的主流意识形态。民主政治和资本主义的相互作用塑造着现代西方世界:资本主义借助市场分配资源,遵从资本的追逐利润的逻辑;民主通过投票等分配权力,回应大众平等主义的诉求〔[〔〕 张潇爽:《二战后西方政治制度的两次危机》,《中国社会科学报》2019年2月27日,http://chinaps.cssn.cn/gjshj/201903/t20190320_4850344.shtml,访问时间2020年7月24日。]〕,这些有效缓解了西方社会的危机,带来一段较长时期的温和增长。
1971年,美国哈佛大学教授约翰·罗尔斯发表了著名的《正义论》,这是20世纪下半叶西方思想界的重大事件。罗尔斯第一个原则强调了每一个人都拥有的基本自由体系的平等权利,第二个原则认为社会和经济的不平等,应该适合于最不利者的最大利益,所有社会资源或职务向所有人开放〔[〔〕 姚大志:《何谓正义:当代西方政治哲学研究》,人民出版社2007年版,第24页。]〕。罗尔斯为代表的新自由主义遭到提倡社群优先于个人、公益优先于正义的社群主义的批判,他们的争论引发了当代政治哲学中最引人瞩目的议题。
1989年,日裔美国人法兰西斯·福山的一篇名为《历史的终结?》的文章,认为自由民主制是人类意识形态发展的终点,是人类最后一种统治形式。福山在2011年、2014年放弃了原来的观点,转而主张任何长治久安的政治制度,都必须兼具强大的国家治理能力、重视法制的文化,以及民众可以向政府问责的制度。自由主义大师哈耶克也以其“有限民主理论”对民主进行了强烈批判,认为多数决策并非必然就是最优智慧,民主不是目的而只是手段,它本身不是最高意义上的价值、善和正义,“就集体行动而言,多数的意见应当处于支配地位,这一点已成共识;然而,这丝毫不意味着人们不应当努力去改变这种多数意见”。〔[〔〕  [英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理(上卷)》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第133-134页。]〕
政治哲学螺旋上升,社会正义百家争鸣,科技革命方兴未艾,新兴产业迭代升级,工业文明中心转向以信息化中心,社会流动性大大增强,社会权力从集中走向分散,这些重大变化均表征世界正进入一个高度不确定的时期,面临“百年未有之大变局”。由此,我们有必要重新思考这些决定个体与个体之间、个体与群体之间关系到权益安排、资源分配和政治秩序的思想基础,以历史的目光和未来的视角,审视重整制度“向何处去”。
(三)中国实践:重整制度理论创新的活水源头
重整制度具有很强的“外部性”特征,即会产生一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况。目前,我国市场化所面临的关键问题,是破产法实施的各种外部社会配套的法律与制度不完善,即实施市场化破产程序的外部社会条件不够完备。〔[〔〕 王欣新:《破产重整制度的发展与完善》,《人民法治》2017年第11期。]〕我们认为,我国重整制度亟需从根本上进行理论突破,发现本土问题、总结本土经验、寻找本土路径。
我国《企业破产法》施行十多年以来,重整实践中涌现出诸多创新,这些创新需要以新的理论进行概括,如出售式重整、预重整、关联企业合并重整、地方(特)大型企业重整、出资人权益调整、上市公司重整中的资本公积转增股本、各地建立的府院联动机制、重整中职工债权调查和保护、普通债权超额累退清偿方案的广泛应用、重整投资人招募、重整中债转股、房地产企业重整中购房人权益保护、个人持有债券类普通债权的保护、非法集资形成个人敏感债权保护、民刑交叉等,都在进行致力于推动个案公正、债权超额累退清偿和债权人边际利益均衡等。
此外,重整计划除了债务清偿、财产管理、出资调整、经营计划等法律问题,还涉及职工民生、社会稳定、保险救济、招商引资、工商税务、信用修复、金融风险等相邻问题,在司法实践中全国各地也产生了很多“地方性知识”的解决方案。基于中国实践的重整制度的理论升华,也是我们文化自信和理论自信的重大问题。苏力教授指出,“关注中国经验,不能只关注或急于回应一些社会热点事件,最重要的是一定要将其置于中国的政治、经济、社会、文化、历史甚至地理语境中,或是我们这个时代的语境中,来梳理其发展演变的脉络,理解、发现其中的道理。”“真正的中国话语至少是在学术世界中有竞争力的学术理论话语”,“要追求具有一般性的学术表达,更多基于经验和实证的研究,要有普遍解说力,不能只是缺乏理论意义的对中国现象的特别解说。”〔[〔〕 苏力:《充实与空虚》,《开放时代》2019年第1期。]〕
(四)顶层设计:综合治理的思想日臻成熟
随着近年来我国致力于打造国际化营商环境,破产法日益升温,破产法学也已经成为“显学”。2015年的中央经济工作会议提出:“要依法为实施市场化破产程序创造条件,加快破产清算案件审理。”“要尽可能多兼并重组、少破产清算,做好职工安置工作。要严格控制增量,防止新的产能过剩”。2016年国务院《关于积极稳妥降低企业杠杆率的意见》(国发〔2016〕54号)针对破产提出建立健全依法破产的体制机制、健全企业破产配套制度等三项要求。2019年7月16日,国家发改委等13个部门联合印发了《加快完善市场主体退出制度改革方案》,共计71次提及“破产”,要完善企业破产重整制度,倡导积极重建的破产重整理念,充分利用破产重整制度促进企业重组重生。2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》,该《决定》在第六条明确要求“健全破产制度”。2020年5月18日,《中共中央 国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》公布,要求“健全破产制度”。
可见,我国已经将破产法及重整制度纳入“顶层设计”,并对其在完善社会主义基本经济制度、推动经济高质量发展的过程中寄予厚望。有学者也认同“在经济危机、公司巨人和民生问题上破产立法确实需要考虑社会公共利益因素”,“应当在认识到破产法具有宏观调控功能的前提下,通过市场机制和政府、法院引导实施间接干预”。〔[〔〕 齐明:《破产法学:基本原理与立法规范》,华中科技大学出版社2013年版,第8页。]〕“重整制度很大程度上是一个国家的危机对策法或者经济振兴法,立法的宗旨和出发点在于防止经济的崩溃与解体,带有浓厚的‘促进法’的味道。因此,从历史起源来看,应对经济困境是重整制度所担负的必然使命,拯救并促进企业复苏是其应有之义。”〔[〔〕 张世君:《我国破产重整立法的理念调适与核心制度改进》,《法学杂志》2020年第7期。]〕
重整制度如何担负危机对策或者经济振兴的重任,如何防止经济的崩溃与解体,必须加强制度自身建设。制度影响人类选择是通过影响信息和资源的可获得性,通过塑造动力,以及通过建立社会交易的基本规则而实现的。制度创新通过提供更有效率的组织经济活动而对发展做出贡献,而这些途径通常导致经济基础性的调整〔[〔〕 [美]V.奥斯特罗姆等:《制度分析与发展的反思》,王诚等译,商务印书馆1992年版,第2页。]〕。重整制度面对社会外部环境的复杂性和不确定性,运用系统的利益平衡去降低外部环境的复杂性,建立起各利害关系人的一般性的预期,是典型的全面治理、综合治理的思路。现代化的重整制度应当作为危机应对、经济振兴、风险防控、效率提升、预期形成和建立确定性重要凭籍,成为社会治理的重要工具,成为国家治理的重器。
(五)范式切换:从个人主义走向合作主义
我国民法学经过四十多年的发展,在很大程度上已经整体接受了个人主义方法论,并将其居私法中基础地位。方法论上的个人主义是以个人作为学科分析的基点或基本研究单元, 从而通过对单个人行为的分析展开该学科的一般原理及规律性问题。〔[〔〕 胡玉鸿.:《法学方法论导论》,山东人民出版社2002版,第188页。]〕 “个人构成了人之科学中分析的终极单位,也是各种价值的最终归宿。不考虑有目的的行动者个人的计划和决策,所有的社会现象都不可能得到理解。”〔[〔〕 蔡立东:《公司自治论》,北京大学出版社2006年版,第7页。]〕 个人主义方法论是相对于整体主义方法论而言的,其在私法中具体表现为私人主体、私人利益、私人自治、自己责任、形式平等、交换正义、程序正义、主观价值论等范畴。与个人主义方法论相适应,私法旨在实现的正义是一种交换正义与程序正义, 而不是分配正义与结果正义, 并且, 私法用以评判交易主体之间交换行为正义性的标准乃是一种主观标准, 而非客观价值标准。〔[〔〕 易军:《个人主义方法论与私法》,载《法学研究》2006年第1期。]〕
我国民法学从以阶级分析方法为代表的整体主义方法论的范式中走出来,一直对整体主义方法论集体保持足够的警惕,排斥公权力干预私人生活,并时刻以民法作为私法、拒绝政府不当干预来自我提醒。然而,一旦贴近生活,这种个人主义方法论也受到了质疑。“为了批评整体主义,个人主义论者将原本多元的社会生活简单化约,忽视了多样化的社会实践和组织方式。无论是整体主义,还是个人主义,都是线性思维的结果。”〔[〔〕 熊丙万:《私法的基础:从个人主义走向合作主义》,载《中国法学》2014年第3期。]〕“个人主义过分侧重强调对既有私权的静态享有和安全保护,忽视了私有权利的动态生成机制,进而忽视了私人社会生活和私法的合作面向,即私人之间共同合作创造的过程。”〔[〔〕 前引〔40〕,熊丙万文。]〕“私法在强调私人主体地位、私人自主决策和私有权利的同时,需同时关注私权的生成过程,即私人与社会同伴的共同合作现象。”〔[〔〕 前引〔40〕,熊丙万文。]〕“中国私法学在设计私人社会组织和行为规则时,可以采用以 ‘合作与共赢’为目标的合作主义学说框架,为共同体合作的形成提供制度便利或制度激励”〔[〔〕 前引〔40〕,熊丙万文。]〕,使得民法学的研究范式从个人主义走向合作主义。“这一认识论转变还有另一项更重要的意义,即促使私法学去继续思考‘社会个体间的共同合作如何才能实现’这一重大课题。”〔[〔〕 前引〔40〕,熊丙万文。]〕
上述民法学方法论上的重大创新,要求重整制度应当从“达成合作”、促成重整的“功效”角度,而不是市场还是政府的“主体”角度,合理界定重整制度的功能入口。重整程序中,如债权人合作的收益大于成本的情况下,即表明私人个体之间存在相互交往的需求或前景,应交给市场促成自发合作;如果个人的自利倾向使得私人之间的合作前景难以实现,阻碍债权人群体协同实现利益最大化,或者由于债权人群体规模过大、共同利益模糊、“搭便车”、“敲竹杠”导致自发合作发生困难的,则应当交给公权力。由此,重整制度和破产法立法的一个重要任务,就是推动债权人由个人主义走向合作主义,促进债权人之间基于共同利益达成合作,提高债权人群体的共同体总收益。
四、重整制度综合治理功能的展望
进入21世纪以来,复杂性成为社会治理生态的基本特征,由此产生的社会的开放性和社会治理格局的多元化对传统的控制导向的政府社会管理模式提出了严峻挑战。〔[〔〕 郑家昊:《政府引导社会管理: 复杂性条件下的社会治理》,《中国人民大学学报》2014年第2期。]〕“综合治理”是一个中国本土概念,党的十八届四中全会立足于法治中国建设,首次独立出现“综合治理”的词汇。“随着时代的变迁,综合治理的内容也在不断地丰富,其适用范围总体上呈现不断拓展的 趋势,从最初的专门针对治安犯罪等问题拓展到社会问题的综合治理,到当下国家治理体系和治理机制完善的综合治理。”〔[〔〕 王丛虎 王晓鹏:《“社会综合治理”:中国治理的话语体系与经验理论——兼与“多中心治理”理论比较》,《南京社会科学》2018年第6期。]〕
重大理论问题的真实内容都是重大的现实问题,综合治理的理论创新对法学理论正在产生深远影响。“在治理模式下,公法与私法的界限变得模糊,公法与私法出现了前所未有的交融:契约模式的主导、从集权走向分权、从再分配型国家转向规范型国家、从对公共服务的管理转为根据市场原则的管理 、从公共部门的引导转向公私合作。”〔[〔〕 石佳友:《治理体系的完善与民法典的时代精神》,载《法学研究》2016年第1期。]〕
破产法被誉为“市场经济的宪法”,重整和清算是现代市场经济两点最为重要的退出制度,共同构成了破产法的主体部分。“现在大型企业破产用重整制度与程序比较多”,是因为大型企业拥有很多无形资产和难以估值的资产,拥有在营运价值基础上的“重整价值”,拥有较大的社会公益性。〔[〔〕 李曙光:《破产法的宪法性及市场经济价值》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。]〕。我国学术界一般都认为重整程序中法官的判断不能替代商业判断,但根据李曙光教授的研究,美国大多数大企业重整案件均由美国纽约南区破产法院审理,这个法院的法官站在全球市场角度审视债务人企业是否值得拯救、市场情况、华尔街能否容忍等,“这样的法官,某种程度上本身就是一个企业家”,“一般意义上,司法不干预商业判断,但是在美国的大型企业重整中,司法往往干预商业判断,但这个干预 是一个类市场化干预,是一个商业判断,是非常准 确的一种商业判断,法官能够对商业判断有特别 敏锐的嗅觉能力。”〔[〔〕 前引〔48〕,李曙光文。]〕
我国重整制度未来的发展,应综合治理的理论的创新指引下,在多年来重整实践的经验反馈和司法实践基础上,在法律发展和社会变迁的历史视角上,在新世纪全球政治哲学眼光上,放弃成见,遵循常理,创新重整的制度设计,追求重整的正义结果,实现重整的功能升级,以达致更理想的法治中国。
(一)金融风险传导机制的切断功能
近年来我国面临产业升级转型、经济去杠杆、地方债化解等系列改革任务,在这些改革的过程中,基于交易对手违约、市场波动、流动性不足、操作不当等因素都可能引发系统性金融风险〔[〔〕 唐学敏 闻岳春:《金融机构关联性视角下的系统性金融风险研究》,吉林大学出版社2020年版,第64-75页。]〕。防范和化解系统性金融风险是金融工作的根本性任务,也是法律制度应该保障的目标。金融风险具有极强的负外部性,能引起多米诺效应和系统内的连锁反应,导致金融资产价格的急剧下降和多主体抛售行的螺旋反馈,进行风险传染并恶化市场信心。
重整制度可以作为金融风险行政手段之后的兜底性制度安排,创新重整制度在风险外溢隔离、资债错配调度、经营秩序维护、重组平台搭建等方面的作用与功能,切断金融风险传导机制。通过延长债务清偿期限、调整出资人权益、实施债转股或者以股抵债、发行新的金融产品、引入重整投资人等方式,实现“债权对经济组织的维持”〔[〔〕 [日]我妻荣:《债权在近代法中的优越地位》,王书江 张雷译,中国大百科全书出版社1999年版,第154页。]〕。
(二)债权人群体间边际递减合作意愿的增强功能
从债权人会议分组表决重整计划草案的制度安排角度来看,重整制度是民主制应用场景的典型代表。在这个民主的模型中,如何避免债权人个体的投票沦为理想的形式主义和程序外观上的符号,如何避免陷入“多数人暴政”的失败,都需要在在重整的司法实践而不是纯粹理论的背景下展开论证。“强调通过教育和提供信息来促使更多的人参与到民主生活中来,通过审慎的、知情的思考,做出重大决策”〔[〔〕 苏力:《制度是如何形成的(增订版)》,北京大学出版社2007年版,第230页。]〕。
稍大规模企业的重整,一般都会涉及多种不同类型的债权人,且债权人之间优先权利存在明显冲突,存在债权金额大、债权人数多、债权人主体差异大、债权人群体是陌生人群体等特征。而债权人会议的表决结果取决于每一个债权人,由个体意志达致群体意志。这些个体债权人能否凭借理性重塑共识、取得优于破产清算的待遇、建立相互之间激励相容的合作、实现各利害相关方的“帕累托改进”,就成为重整制度设计面临的一个至关重要问题。“即便是在完美的市场条件下,理性社会个体常常既无法在自利倾向驱使下实现自身利益最大化,也无法实现社会利益的最大化。相反,正是个人的自利倾向使得一些人‘理性地’选择搭便车或者敲竹杠,使得私人之间的合作前景难以实现或者难以达到理想状态。正是此种个人理性决策,阻碍了其与社会同伴积极开展合作,阻碍了其与同伴协同实现利益最大化。且潜在共同合作的群体规模越大,自发合作越困难。当这些系统性困难出现时,那些真正理性的个人会理性地选择法治政府介入和组织私人交往活动。”〔[〔〕 熊丙万:《私法的基础:从个人主义走向合作主义》,《中国法学》2014年第3期。]〕
在稍大规模企业的重整程序中,债权人规模越大,债权人合作意愿更有可能呈现边际递减效应,即债权人人数越多、债权类型余额复杂,债权人群体重塑共识的概率就越低。“随着共同体规模的扩大,经自发合作实现的共同利益越来越远离最优水平”〔[〔〕 熊丙万:《私法的基础:从个人主义走向合作主义》,中国法制出版社2018年版,第242页。]〕。这种合作意愿边际递减的主要原因是其他参与主体可能会选择“搭便车”,积极参与者推动的增加收益会被搭便车者分享。将重整程序中的债权人群体看成为了获取共同利益组成的“联合体”,他们对合作后产生的利益不是无所谓的,都会追求较大份额,这种利益冲突需要一系列原则和规则来指导利益分配,以便能够达成一种恰当的权益配置契约和重整计划。为了避免大规模债权人群体在达成契约、重塑共识呈现意愿递减的集体行动之弊端,增强债权人群体私人秩序的构建意愿,重整制度应在功能上应为法院裁决提供边际利益更加均衡的规则,实现“从‘防弊’到‘兴利’的规制转向”〔[〔〕 蔡立东等:《团体法制的中国逻辑》,法律出版社2018年版,第237页。]〕。
(三)建设司法路径下的“区域性场外资本市场”功能
重整制度通过对债务人企业股权的调整来实现资本的流动,从而实现社会资源的流动功能,使得生产资料通过市场化方式流入到更有实力的投资人手中,实现社会资源的优化配置。按照“社会连带说”学者狄骥的说法,“所有权不是一种权利,而是一种功能。所有主,换言之就是财富的持有者,自由完成社会功能的义务;当他完成了这个功能,他的所有主之行为就被保护,倘若他不完成这个义务,或者做的不好,例如他任他房子崩坏,或者不垦殖他的田地,统治者强迫他完成所有主的社会功能是合法的干涉。”〔[〔〕 [法]莱昂·狄骥:《<拿破仑法典>以来私法的普通变迁》,徐砥平译,中国政法大学出版社2003年版,第15页。]〕
资本指的是用于生产的基本生产要素,即资金、厂房、设备、材料等物质资源,这些都属于所有权对象的范畴。在资本市场上,不同的投资者与融资者有不同的偏好和需求,这决定了资本市场应该是一个多层次的市场经济体系。重整制度推动企业的所有权流动和企业的整体交易,且经由司法程序将债务人企业的资产和债务进行系统整理和隔离清洗,解决信息不对称问题,降低交易费用,与生俱来地拥有促进资本交易的优势。
全国企业破产重整案件信息网查询显示,2019年我国法院受理破产重整案件的公告1124件,2020年上半年736件,这里还包括可能采用重整式清算和后续转入重整程序的案件。2019年我国通过重整让482家有发展前景的企业通过重整走出困境(据《最高人民法院工作报告(摘要)》)。可见,我国在重整领域资本交易量大、前景广阔、需求旺盛,应充分发挥重整制度在促进社会资源优化配置方面的积极作用。应对参考我国《证券法》的新股发行制度,借鉴《招股说明书》的格式要求,对债务人的主体、资产、无形资源、债务、业务、技术、人员、财务、董监高等人员责任、管理人分析、风险与机遇等版块进行信息披露,满足多层次资本市场的需要,建成司法路径下的场外交易市场功能,引导资本流动。重整制度的这一功能,有助于优化我国资本市场结构,鼓励优胜劣汰的准入和退出机制,也有助于取道资本市场实现债务人资产保值增值〔[〔〕 债务人财产保值增值原则是贯彻破产立法和司法实践的基本原则,也是破产法的基石原则。参见齐明:《论破产法中债务人财产保值增值原则》,《清华法学》2018年第3期。]〕。
五、结语
重整制度作在清理债务、实现困境企业再生、节约交易费用、优化配置市场要素资源等方面发挥了重要功能和作用,对市场中主体的行为方式和经营发生都产生了重大影响。重整程序充分发挥破产法的私法特性,直面市场经济不可避免的经营失败,因势利导调整各方利益,实现债务人财产的保值增值和债务人整体价值最大化。“虽然自由是私法的核心精神,但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。这在合同法、企业法等诸多领域,都有体现”。〔[〔〕 许德风:《破产法论:解释与功能比较的视角》,北京大学出版社,2015年版,第13页。]〕发端于19世纪美国铁路公司破产的重整制度,虽以调整个体权益为发端,与生俱来地具备社会治理功能。即便在提倡市场经济、个人主义和自由竞争的美国,“市场干预不一定是政府在干预,还可能是法院法官干预”〔[〔〕 李曙光:《破产法的宪法性及市场经济价值》,《北京大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。]〕。以规模巨大的美国通用汽车为例,政府和法院各方协同努力,通过出售式重整和重新上市,这些都值得令我们重新审视这个制度未来的发展走向。
纵观重整制度的诞生和发展,其一直因应社会的变迁和经济的发展处于演进之中。重整制度引入我国之后,在完善市场推出机制等方面发生的巨大社会功效,这愈发要求我们必须认真研究重整的实践经验,进行理论提炼和创新,并在全球政治哲学思潮、中国国家治理方案和民法学方法论切换的宏大背景下,将这一制度功能进化的视域进行延展。
我国《企业破产法》实施十多年以来,特别是党的十八大以来,党中央提出治国理政新理念新思想新战略,坚持统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局,工业化和城镇化加速推进,社会主要矛盾发生变化,社会利益格局更加复杂多元。目前,我国的中国特色社会主义进入了新时代,第十三届全国人民代表大会第三次会议2020年5月28日通过的《民法典》是对国家治理体系和治理能力现代化的重要提升〔[〔〕 孙宪忠:《民法典是对国家治理体系和治理能力现代化的重要提升》,《中国法律评论》2020年第3期。]〕,重整制度更应从私法法学去继续思考“社会个体间的共同合作如何才能实现”这一重大课题,致力于综合治理功能的发挥。重整制度也要在于社会的互动中实现制度变迁、精神转变、体系重构等内在的法律进步和变革,发展出新的功能,维护社会主义市场经济秩序,循序渐进地构建法治国家。
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