【本案律师介绍】

韩莹，辽宁同方律师事务所高级合伙人、管理合伙人。任沈阳市铁西区第十七届、第十八届人大代表，辽宁省刑法学研究会第六届理事会理事等。曾获得“辽宁省优秀律师”、“沈阳市五四奖章”、“沈阳市优秀青年律师”等荣誉称号。

【裁判要点】  

1、如有证据证明“工程包干协议”体现双方结算意思表示，可以作为结算协议；

2、双方对三甲工程的范围发生争议，以合同内工程量为判断基准，合同内工程量因“阴阳合同”出现分歧时，以备案合同为准；

3、对于客观发生的但没有签证的合同外工程量，可以通过竣工图来鉴定其造价。

【基本案情】

某某房产置业公司通过招投标方式，将W小区项目发包给某某建设公司。某某建设公司按招标文件要求采取清单报价方式投标并中标。中标后，某某建设公司与某某房产置业公司签署了《建设工程施工合同（示范文本）》并到相关部门备案。此外，某某建设公司还按照某某房产置业公司要求，与其签署了一份《施工协议》。

施工过程中，产生了大量的合同外工程量，其中大部分形成了工程签证单。有的签证单包含三方（建设方、监理方、施工方）签字盖章，并确定该签证工程量的造价。有的签证虽有三方签章，但没有确定金额。有的签证单只有监理单位和施工方盖章，也有部分签证单报送某某房产置业公司被扣留而遗失。

工程竣工验收后，双方负责人就结算问题进行协商，某某建设公司主张案涉工程产生了1700余万元的工程签证单，某某房产置业公司则主张案涉工程有1500余万元的三甲（甲控、甲供、甲外委）工程，于是双方协商签证部分与三甲工程相抵消，就以合同约定的总造价8300万元作为工程总造价进行结算，于是就此签署了《工程包干协议》，协议内容只模糊的约定工程总造价为8300万。

协议签订后，由于某某房产置业公司管理层发生人事变动，结算问题就一再耽搁。某某建设公司依约定向某某房产置业公司递交了结算文件，配合提交了工程量签证单供某某房产置业公司审核，但最终某某房产置业公司否认《工程包干协议》是结算协议，不同意按照8300万与某某建设公司结算。于是，引发了某某建设公司提起诉讼要求某某房产置业公司支付拖欠工程款。该案一审经沈阳市中院审理后，支持了某某建设公司的请求，某某房产置业公司遂提起上诉，二审辽宁省高院裁定发回重审，发回重审后，沈阳市中院再次支持了某某建设公司的诉请，而后某某房产置业公司再上诉，辽宁省高院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。之后，某某房产置业公司又前往最高人民法院申请再审，已被驳回。

【裁判结果】

支持了某某建设公司的诉请，判令某某房产置业公司支付某某建设公司拖欠工程款近1700万元及迟延利息。

【裁判理由】

本案的争议焦点在于《工程包干协议》是否为结算协议，可否按照该协议约定的工程总造价进行结算。经法院审理查明，《工程包干协议》形成于工程竣工验收之后，那么从时间节点上考虑，此时签署的该种类型的协议可能是具有结算性质的。

而某某建设公司则通过申请鉴定方式向法院完成了举证，证明了合同外工程增量造价与三甲工程造价相当，依照《民法通则》第三条“民事活动应遵循自愿、公平、等价有偿的原则”，再结合备案合同采取的是清单报价方式确定的总造价是8300万，人民法院即认定双方按照《工程包干协议》约定的总造价进行结算。

【相关法条】  

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十九条　当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

【律师观点】

1、双方以清单报价方式签署了备案的《建设工程施工合同》，同时双方又额外签署了《施工协议》，在该份协议中实质上变更了合同范围，将某某建设公司施工造价从8300万缩减为6100万，而同备案合同相比，《施工协议》是实际履行过程中遵从的协议，具备更加详细的技术细节和结算约定，一旦不能坚守《工程包干协议》的结算协议性质，而对全工程进行评估鉴定，则难以避免会借鉴《施工协议》关于不明之处的约定，届时工程总价的风险将大大提高。因此，《工程包干协议》的性质成为本次诉讼的核心焦点，这是对某某建设公司最有利的诉讼策略。

2、关于《工程包干协议》是结算协议的主张，除了签署时间在竣工之后这一显著特征之外，证据情况不容乐观。因而要说服裁判者采信这一观点，必须拿出合理的事实作为支撑。因此，作为抵顶双方的工程增量和三甲工程必须数额相当，否则丧失成立的基础。

3、工程签证单的丢失不影响查明案件事实。由于某某建设公司掌握的部分签证单被某某房产置业公司扣押不还或部分工程拒绝签字确认的情况，代理人可到城市建设档案馆调取竣工图，而后申请鉴定机构根据图纸进行鉴定，从而确定客观的工程增量造价。

4、三甲工程造价的确定，前提是要确定合同的本来范围。在审判过程中，某某房产置业公司拿出了近4000余万的三甲工程合同，但是通过与某某建设公司投标文件的施工清单内容进行逐一比对发现，其中大部分内容不是合同范围的工程量，也就不应当从某某建设公司的工程款中扣除。

5、工程签证单的采信标准。有约定从约定。无明确约定时，原则上要满足建设方和施工方同时盖章或具备其授权代表签字。没有建设方签字盖章，但有监理单位盖章确认，可以确认工程量的客观存在，但具体价值可交由司法鉴定确认。