【本案律师介绍】

曹远军，辽宁同方律师事务所党委副书记、执行主任。沈阳市人大代表，中共沈阳市律师行业党委委员、沈阳市律师协会副会长等职务。曾先后获得沈阳市首届十佳青年律师、辽宁省首届优秀青年律师、辽宁省优秀律师，沈阳市诚信律师标兵、沈阳市司法系统优秀党务工作者，沈阳市律师行业优秀党员律师、辽宁省律师行业优秀党员律师、全国律师行业优秀党员律师等荣誉称号。

【裁判要点】

本案建设工程施工合同直接形成于发包人丹东某公司和实际施工人史某某之间。沈阳某公司仅仅是出借资质和名义协助二者实现合同目的的建筑施工企业，并未参与合同的磋商和实际履行，对此丹东某公司和史某某均系明知的。因自然人借用资质承揽建设工程违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故在丹东某公司、史某某、沈阳某公司之间所形成的相关施工合同和协议均为无效合同。按照最高法院相关司法解释的规定，史某某作为本案争议工程的实际施工人，在施工合同无效的前提下，仍然有权就其已完的工程量，比照合同约定的结算标准向发包人及合同相对人丹东某公司主张工程价款。但其要求资质出借人沈阳某公司承担工程款付款的诉求，于法无据。

【基本案情】   

2012年6月，丹东某公司对丹东新安地下商场地下人防工程（以下简称新安工程）进行招标，沈阳某公司中标。

2012年7月18日，沈阳某公司与史某某签订《建筑工程承包协议书》一份，约定沈阳某公司同意将新安工程全部由史某某进行施工。

8月25日，丹东某公司与沈阳某公司签订《建设工程施工合同》一份，将新安工程发包给沈阳某公司。补充协议约定：筑面积约15000㎡，合同价暂定约定为7500万元，开工日期暂定为2012年9月10日，最终以甲方书面通知的开工日期为准，总工期预计为365天。工程施工按实际发生的工程量进行工程造价结算。

   10月11日，为确保新安工程的顺利进行，丹东某公司交给史某某“新安地下人防工程成本分析表”一份，提出新安工程以综合单价每平米3650元来计算工程造价，对新安工程相关要求及未决事宜进行了注明。史某某提出异议，向丹东某公司提交“新安步行街地下人防工程成本分析表升一份，在对丹东某公司的“成本分析表力所列项目名称等相关事宜进行分析的基础上，提出主体工程造价综合单价每平米4050元，并对相关情况予以说明。后经双方多次协商，于2013年1月30日，签订补充协议书一份（下称补充协议二），补充协议二对补充协议一中关于新安工程的承包范围、工程工期、承包方式、工程款结算方式等相关内容进行了进一步约定。

在新安工程施工过程中，史某某按照丹东某公司要求，于2012年6月23日进入施工现场，进行前期的工程测绘和施工准备，等待开工。但是直至8月末，该工程仍未开工。9月4日，丹东某公司召开工程情况通报会议，告知新安工程原定连续施工方案执行不了，具休工程施工需分段进行，同时丹东某公司同意对史某某前朝进场未开工给付误工补偿款50万元人民币。

2014年3月8日，史某某施工的新安工程基础和主体完成，申请进行检查验收。至5月17日，经参建各方对新安工程进行综合检查验收，认为符合工程质量检查评定标准，验收合格。新安工程检查验收合格后，丹东某公司实际使用该工程，进行后续装修和出售，史某某认为丹东某公司与沈阳某公司未支付其工程款，侵害其合法权益，史某某提起本案之诉，经审理，一审法院认为沈阳某公司不应当承担赔偿责任。

史某某和丹东某公司均不服一审判决，向辽宁省高级人民法院提起上诉，二审法院认为沈阳某公司只是出借资质并非合同相对人，且史某某和丹东某公司对该情况系明知。因此，驳回丹东某公司和史某某要求沈阳某公司支付工程款的上诉请求。

【裁判结果】

     沈阳某公司不承担任何责任。 

【裁判理由】

本案属于建设工程施工合同纠纷，直接形成于发包人丹东某公司和实际施工人史某某之间。沈阳某公司仅仅是出借资质和名义协助二者实现合同目的的建筑施工企业，并未参与合同的磋商和实际履行，对此丹东某公司和史某某均系明知的。因自然人借用资质承揽建设工程违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故在丹东某公司、史某某、沈阳某公司之间所形成的相关施工合同和协议均为无效合同。按照最高法院相关司法解释的规定，史某某作为本案争议工程的实际施工人，在施工合同无效的前提下，仍然有权就其已完的工程量，比照合同约定的结算标准向发包人及合同相对人丹东某公司主张工程价款。但其要求资质出借人沈阳某公司承担工程款付款的诉求，于法无据，不予支持。

综上所述，二审法院认为，史某某和丹东某公司要求沈阳某公司承担赔偿责任的上诉请求不成立。因此，依法判令沈阳某公司不承担任何责任。

【相关法条】 

    《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 

【律师观点】 

我们认为，沈阳某公司与史某某之间既不是转包、分包，也不是内部承包关系，沈阳某公司不应承担工程款给付责任。具体理由如下：

一、涉讼工程为实际施工人承揽在先，借用沈阳某公司名义施工在后。

针对史某某提交的《中标通知书》。通知书显示：“招标方式”为“邀请招标”，“建设单位”为“丹东某公司”，“中标单位”为“江苏省金陵建工集团”，中标单位“项目经理”为“史某某”，“工程名称”为“丹东市元宝区新安步行街地下商业街（涉诉工程）”，中标通知书日期为“2012年6月19日”。从上述内容可以看出，早在2012年6月19日，丹东某公司即进行过一次自主招标，且当时中标单位的所谓“项目经理”就是史某某。且此次招标方式为邀标，从实践角度来讲，招标单位丹东某公司就中标单位的确定享有决定权。因此，可以判定，丹东某公司从一开始即决定将涉诉工程指定给实际施工人史某某施工，只是后来又指定了史某某以沈阳某公司名义进行施工（注：史某某向贵院提交的招标文件等均是由丹东某公司另行委托招标代理公司事后补办的，相关招、投标文件沈阳某公司也是在涉诉后各方交换证据时，从丹东某公司处才第一次见到。且其中的投标文件里有明显的伪造痕迹。）

据此，作为建设单位的丹东某公司再次就涉诉工程进行招标时，虽更换了名义上的中标单位，但十分明显史某某是丹东某公司早已指定的实际施工人，且丹东某公司对于史某某的真实身份及后来其与沈阳某公司之间的实质关系早已明知，工程实际上是史某某实际承包到工程在先，以沈阳某公司名义进行招、投标及施工在后。

二、沈阳某公司与史某某之间既不是转包、分包，也不是内部承包关系。

沈阳某公司与史某某曾签订的《建筑工程承包协议书》，协议就史某某借用沈阳某公司名义进行施工的事项进行了详细的约定。其中第一条第三项约定：“工程价款：暂定人民币7500万，最终以乙方（史某某）与建设单位（丹东某公司）实际结算的金额为准”；第五条：“1、乙方（史某某）以甲方（沈阳某公司）名义承建丹东项目……2、甲方应按乙方要求的时间向乙方提供承接丹东项目所需资料，包括但不限于甲方营业执照及资质证书的相关证件，工程报建所需要的有关资料等，并保证以上文件及资料等的真实性及有效性。甲方应及时协助乙方办理工程投标、协议签订和办理工程施工所需的手续，费用由乙方承担。”；第九条：“本协议的乙方（史某某）是丹东项目的实际承包人……”由上述内容可以看出，史某某不是沈阳某公司的员工，就涉诉工程史某某仅是借用沈阳某公司的资质，以沈阳某公司名义进行施工，施工期间由其自行负责投资、采购租赁，自行管理，独立核算，自负盈亏。沈阳某公司仅是名义上的施工方，不实际参与工程前期承揽及施工，亦不就涉诉工程享有施工利益。因此，沈阳某公司与史某某之间既不是转包、分包，也不是内部承包关系，沈阳某公司不应成为工程款支付主体，不应承担支付义务，请求贵院驳回史某某针对沈阳某公司的诉讼请求。

三、关于刑事责任的追究。

本案史某某庭审时提交的投标文件等（包括但不限于投标函、法定代表人身份证明书、授权委托书投标总价文件等），经我方查证，均不是由沈阳某公司加盖，沈阳某公司对此亦不知情。上述文件涉嫌他人伪造沈阳某公司印章，加盖其上，故沈阳某公司随时保留向相关伪造印章主体追究刑事责任的权利。

本案件属于典型的建设工程施工合同案件，涉案标的大，案情复杂。通常在司法实践中，实际施工人往往向被挂靠单位主张工程款，要求被挂靠单位承担责任。但在本案中，作为实际施工人的史某某向对其出借资质的沈阳某公司主张工程款时，却并未得到法院支持。在本案中，代理人为维护被代理人沈阳某公司的合法权益，通过调查取证，分析案件，抽丝剥茧，理清法律关系，层层推进，发现建设单位史某某就涉诉工程共进行过两次招投标，且第一次招投标时中标单位的“项目经理”即为本案的实际施工人史某某。据此，代理人向一审法院和二审法院法院均阐明了建设单位丹东某公司虽然再次就涉诉工程进行招投标，虽更换了名义上的中标单位，但十分明显本案的实际施工人史某某系。建设单位早已指定的实际施工人，且丹东某公司对史某某的真实身份及后来与沈阳某公司之间的实质关系系早已明知的，工程是实际施工人史某某实际承包到工程在先，史某某借以被挂靠单位沈阳某公司名义进行招投标及施工在后。被挂靠人沈阳某公司与史某某既不是转包、分包也不是内部承包的事实，依法取得一审法院和二审法院支持，最终依法维护被挂靠单位沈阳某公司的合法权益，作为被挂靠单位的沈阳某公司不承担任何责任。该案对于建设工程领域工程价款的法律适用具有一定的前瞻性和指导意义。

本案涵盖了建设工程领域若干实体性和程序性争议问题。在司法实践中，实际施工人在向发包人主张工程款时，往往要求被挂靠单位承担连带责任，若被挂靠方在实际操作中没有留有必要证据，往往因小失大，遭受重大损失。因此，为了防止潜在风险，我们建议被挂靠单位尽力减少挂靠现象，实在无法避免，也应当要求实际施工人出具声明，明确其与被挂靠单位及发包人之间的关系。