【本案律师介绍】

曹远军，辽宁同方律师事务所党委副书记、执行主任。沈阳市人大代表，中共沈阳市律师行业党委委员、沈阳市律师协会副会长等职务。曾先后获得沈阳市首届十佳青年律师、辽宁省首届优秀青年律师、辽宁省优秀律师，沈阳市诚信律师标兵、沈阳市司法系统优秀党务工作者，沈阳市律师行业优秀党员律师、辽宁省律师行业优秀党员律师、全国律师行业优秀党员律师等荣誉称号。

【裁判要点】

 从约定内容本身判定，适用条件未成就。合同第26条约定：“乙方完成合同约定的全部工程量一周内支付总工程量85%，乙方将决算上报甲方三个月内完成审计工作（逾期作为认可）”。可见条款适用需满足：1.乙方完成合同约定的全部工程量，即工程竣工后，被上诉人才可向南峰公司提交相关文件；2.被上诉人向南峰公司提交的文件应为决算文件，而非结算文件。本案中，被上诉人广大公司单方擅自停止施工，提交文件时并未完成合同约定的全部工程量，且其提交的文件也不是决算文件。因此，条件未满足，该约定不能适用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条，该约定不可适用。

依据《调兵山檀香湾五星级大酒店工程合同书》，双方在合同中约定的暂定价为2873万元，而被上诉人广大公司的结算报价却为6121万元，超出合同暂定价竟高达3248万元。即使工程存在变更、增项，不可能超出暂定价一倍之多。造价鉴定机构就已完工程量进行了造价鉴定，依此鉴定结论，工程总造价仅为4498万余元，与广大公司的报价竟相差1623万元。且这1600万中，不仅仅是虚报，而且存在大量的谎报、骗报情况。

【基本案情】

广大建设集团有限公司（以下简称“广大公司”）与辽宁南峰置业有限公司（以下简称“南峰置业”）因建设工程合同欠款一事发生纠纷。广大公司主张其作为施工单位与南峰置业签订合同后，积极履行义务，但南峰公司仍拖欠工程款人民币223,562,85元。在一审判决南峰置业败诉（非本人代理），给付广大公司工程人民币208,259,70.65元的情况下，本人作为二审代理人代为提起上诉，指出广大公司虚假报价（合同暂定价为2873万元，而广大公司结算报价却为6121万元，超出合同暂定价3248万元），大量重复使用签证单骗报工程量、虚假套项、重复报价、付款条件未成就及一审法院审理过程中存在的事实及法律问题，该案件涉案标的大，案情复杂，本律师通过调查取证，分析案件，理清法律关系，归纳争议焦点，为维护被代理人的合法权益，层层推进，充分运用合同法的公平性原则，依法取得二审法院支持，裁定撤销原判，发回重审。

【裁判结果】

一、撤销铁岭市中级人民法院（2014）铁民初字第00020号民事判决书；

    二、发回铁岭市中级人民法院重审。

【裁判理由】

一、需满足的条件未成就，应排除相关约定的适用。

二、依据公平原则，不应以广大公司主张的工程价款作为结算依据。

【相关法条】

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条

《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条

《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第30条

【律师观点】

本律师在接到该案之后，通过分析案情，调查取证，综合考虑和分析利弊，归纳出本案最大的争议焦点在于能否以广大公司单方主张的工程价款作为结算依据。本律师认为，应付工程款总额不能依广大公司主张的工程价款确定，应根据施工方实际完成的工程量，以工程造价鉴定等方式予以确定。具体阐述理由如下：

    一、需满足的条件未成就，应排除相关约定的适用。

    广大公司主张以单方提交的结算文件报价作为双方最终结算价的依据是《调兵山檀香湾五星级大酒店工程合同书》专用条款第26条。

    （一）从约定内容本身判定，适用条件未成就。合同第26条约定：“乙方完成合同约定的全部工程量一周内支付总工程量85%，乙方将决算上报甲方三个月内完成审计工作（逾期作为认可）”。可见条款适用需满足：1.乙方完成合同约定的全部工程量，即工程竣工后，被上诉人才可向南峰公司提交相关文件；2.被上诉人向南峰公司提交的文件应为决算文件，而非结算文件。本案中，被上诉人广大公司单方擅自停止施工，提交文件时并未完成合同约定的全部工程量，且其提交的文件也不是决算文件。因此，条件未满足，该约定不能适用。

    （二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十条，该约定不可适用。在建工领域审判实践中，《司法解释》出台之前，即使合同中有逾期不结算视为认可竣工结算文件报价的不作为默示承认约定，法院也不按约定处理，一般还是会委托审价。原因在于，建设工程施工合同纠纷案件不同于普通的民事案件，一般涉及的标的额都十分巨大，同时，考虑到施工单位提交的结算书报价通常水分太大，审价与不审价涉及双方当事人的巨大利益，动则即几百、上千万的差距，如简单、机械的适用默示约定条款，认可结算报价，将会显失公平，给建设方造成巨大经济损失。基于前述考虑，即使在《司法解释》出台之后，法院在适用该司法解释时也会严格按照解释规定的内容，对当事人之间的约定进行有条件的适用，只有完全符合解释规定的条件时，才会考虑进行适用。《司法解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条司法解释的立法意图在于惩治工程发包方在工程竣工后，恶意拖延结算，迟迟不向施工方支付工程款，侵害施工方利益的行为。因此，严格将施工方提交文件的时间限定在工程竣工后，将发包人收到的文件限定为“竣工结算文件”。依据前述解释精神，结合本案，被上诉人广大公司提交文件时工程未竣工，提交的文件自然也不是竣工结算文件，不能依据《司法解释》对《调兵山檀香湾五星级大酒店工程合同书》专用条款第26条进行适用。

    二、依据公平原则，不应以广大公司主张的工程价款作为结算依据。

     公平原则是民法的基本原则，是为保障在每个司法案件中都能体现出公平正义，而应当被优先适用的原则。该原则要求司法机关在审理民事案件时应当在依法的同时做到公平合理。在本案，一审法院不应支持广大公司以报审价作为最终结算价的主张，否则必然导致极为严重的利益失衡，公平合理必然沦为空谈。理由如下： 

    （一）高达数千万元的虚假报价。依据《调兵山檀香湾五星级大酒店工程合同书》，双方在合同中约定的暂定价为2873万元，而被上诉人广大公司的结算报价却为6121万元，超出合同暂定价竟高达3248万元。即使工程存在变更、增项，也不可能超出暂定价一倍之多。为向贵院释明广大公司提交的结算文件报价水分究竟有多巨大，南峰公司已于一审判决后，委托专业的造价鉴定机构就已完工程量进行了造价鉴定，并将鉴定结论提交贵院。依此鉴定结论，工程总造价仅为4498万余元，与广大公司的报价竟相差1623万元。且这1600万中，不仅仅是虚报，而且存在大量的谎报、骗报情况，即将本不是由广大公司施工、并完工的工程部分一并鱼目混珠式的列入报审结算文件。虚报、谎报、骗报情况涉及多个方面，一是：将本不是由其负责施工，即由其他非广大公司主体进行施工的部分谎报、骗报为由其施工；二是：骗报工程量，即实际未完工却以百分百完工的价格进行报价的部分；三是：重复报价，即重复计算工程款；四是：不合理取费，即未按照合同约定及正常取费标准进行取费；五是：虚假套项；六是：虚报配套费。当然还涉及其他情形，在此不一一列举。

    这1600万元不是广大公司用勤劳、辛苦，用一砖一瓦夜以继日的施工得来的，而是靠随意的大笔一挥，不劳而获，甚至是欺骗的方式得出来的。如此胆大有“魄力”的施工方，鲜有。南峰公司与之相比：一方诚实信用，依约按时足额拨付工程款，概无拖欠；而另一方却以擅自停止施工、利用双方就工程收尾工作协商未果及临近春节的空档搞突然袭击提交结算报告，并在结算报告中虚报工程款数额高达1600万元，妄图通过诉讼以此获得巨额意外收益为“回报”。南峰公司的诚实守信最终却换来了如今的官司缠身，遇到这样的合作方是南峰公司的不幸。但，好在不幸中的万幸是民法中有公平原则这条原则，也好在结算报价的虚报价高达数千万，使该条款被适用后将导致的极度显失公平成为任何普通百姓都可推知的必然。更好在负责此案二审审理的法院是贵院，我们相信贵院作为省级法院一定不会像一审法院一样机械司法，一定能够平衡好各方当事人利益，在本案中做到公平合理，纠正一审判决中的错误，让我们在本案中体会到公平正义。

   （二）公平原则在本案中应予适用的必要性。

    1、公平原则可在显失公平时作为不予适用当事人间约定的法理依据。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”

同时，在《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》：“二、依法合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题6、在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”

可见，在适用当事人间的约定可能导致当事人的利益严重失衡，即对一方明显有重大不利，而另一方明显获得了超过法律允许范围内的利益时，法院应基于公平原则，不予适用约定内容。

2、公平原则在建设工程施工合同纠纷案件审判实践中应予优先适用。

    建设工程施工合同纠纷案件一般标的额巨大，很多时候，案件结果关乎到当事方的生死存亡。2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》出台，在《最高人民法院民一庭<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>的理解与适用》中，庭长冯小光指出《司法解释》中绝大多数条款的制定均是基于公平原则，即应以公平处理纠纷，平衡各方当事人的利益角度适用、裁判案件。

    一些省级法院也在审判实践中，也着实将公平原则作为裁判的法理依据，例如，山东省高级人民法院针对建筑工程欠款纠纷，在《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第30条中规定：“在审理建筑工程欠款纠纷中，一般应以当事人在合同中约定的工程造价和结算方式进行结算；但约定的价款明显超过或低于市场价的30%，所得的劳动报酬明显超过或低于同类劳动标准的30%，致使双方利益严重失衡的，应公平合理地对约定价款予以变更。”由此可见，当事人之间存在利益冲突时，人民法院应运用公平原则全面衡量，适时对当事人的约定不予适用或做出适当变更。

    3、公平原则在本案中应予适用的必要。

    在这里，必须介绍一下南峰公司目前的境遇。众所周知，自去年以来，房产市场持续萎靡，大多开发企业的资金都极其紧张，南峰公司也不例外。由南峰公司开发建设的调兵山“檀香湾”酒店及住宅小区项目规模较大，需要的资金流巨大，更加需要周密的计划每笔资金的资金来源、投入数额及投入时间，以使项目施工顺利进行，如其中任意一笔大额资金发生断裂，将引发一系列严重的连锁反应，例如，原本可支付其他部分工程施工方的工程款无法支付，施工方无法向农民工支付工资，大批民工的工资长期拖欠，集体性上访事件必然由此引发，社会稳定受到影响。

    结合本案，首先广大公司提交的结算文件虚假报价高达1600万元，且报价中存在大量虚报工程量的情况。倘若以广大公司主张的工程价款作为结算依据，将导致此部分虚报工程量被间接认定，该认定必然违背客观事实，造成事实认定错误。此外，等价有偿原则是公平原则在财产性质的民事活动中的体现，取得一项权利应当向对方履行相应的义务，不得无偿、无依据占有他方的财产，侵害他方利益。广大公司没有对虚报工程量进行施工，如支持其主张金额将导致广大公司虽取得的对应工程款，但却未履行相应义务，无偿、无依据的获得了南峰公司的财产，侵害南峰公司的利益，完全违背了等价有偿原则。

综上，本律师认为应根据施工方实际完成的工程量，以工程造价鉴定等方式予以确定，以上意见被辽宁省高级人民法院采纳，依法裁定将该案发回铁岭市中级人民法院重新审理。