【本案律师介绍】张鑫辉，辽宁同方律师事务所高级合伙人。张鑫辉律师长期为知名房地产开发公司、银行、国有企业、上市公司提供常年法律顾问服务；擅长银行、公司、商业企业诉讼案件，在最高人民法院、辽宁省高级人民法院等法院出庭主办案件。

张鑫辉律师现任中国人民政治协商会议辽宁省委员会委员/提案审查委员会委员、辽宁省九三学社人资环法制委副主任、辽宁省财税专业委员会主任、沈阳市律师协会金融与保险专业委员会主任、辽宁省律师协会理事、沈阳市律师协会常务理事、沈阳仲裁委员会仲裁委员等职。

张鑫辉律师先后获得的称号有：沈阳市十佳法律援助律师、辽宁省优秀律师、沈阳市诚信律师标兵、辽宁省人民满意的政法干警、辽宁省律协首届优秀青年律师等。

【裁判要点】  银行之后向债务人发送的催收逾期贷通知书内容虽不再载明所有欠息的具体数额，但《催收逾期贷款通知书》中利息项均应当包括利息、罚息、复利，《催收逾期贷款通知书》不应视为免除借款人支付罚息和复利的义务；关于抵押权优先受偿范围问题，《担保法解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同不一致的，以登记记载的内容为准。该条文是对抵押物登记内容的规定，而非对抵押担保范围的规定。优先受偿权的范围应当以合同约定为准；关于连带保证责任的问题，因未在保证期间内向连带责任保证人主张权利，已过保证期间。

【基本案情】  辽宁兴哲板材实业集团公司及其各子公司，包括辽阳市荣兴房地产开发有限公司、辽阳市荣兴建筑安装工程有限公司等共计向辽阳银行贷款近1亿元。为保证顺利还款，担保人提供了房产、土地、设备抵押，并办理了抵押登记（抵押登记仅记载在担保债权本金额），并由辽宁兴哲板材实业集团公司及其各子公司签署《承诺函》，载明“我集团及其子公司在此承诺，对于我集团及其子公司在贵行的全部融资（包括但不限于借款、贷款转期等），本集团及其子公司共同承担连带保证责任。”后因各借款人逾期未偿还贷款，银行多次送达《催收逾期贷款通知书》，后发送的通知书中并未载明所有欠息的具体数额，也未标明罚息、复利。

【裁判结果】  一审法院判决：一、被告辽阳市螺旋直缝钢管厂于本判决发生法律效力之日起10内给付原告辽阳银行股份有限公司借款本金4950万元及利息（利息自2015年6月21日起至实际清偿之日止，利率按5.6%计算）；二、原告在被告不按期支付本判决第一项债务时，有权对他项权利证项下抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款在借款本金额度内优先受偿；三、驳回原告其他诉讼请求。

二审法院判决：一、撤销辽阳市中级人民法院（2018）辽10民初38号民事判决第三项；二、变更辽阳市中级人民法院（2018）辽10民初28号民事判决第一项为：辽阳市螺旋直缝钢管厂于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽阳银行股份有公司借款本金4950万元，并自2015年6月21日起至实际清偿之日止按《流动资金借款合同》约定的计算办法支付利息、复利及罚息；三、变更辽阳市中级人民法院（2018）辽10民初28号民事判决第二项为：辽阳银行股份有公司在辽阳市螺旋直缝钢管厂不按期支付本判决第二项债务时，有权对他项权利证下抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款在借款本金、利息、复利、罚息、诉讼费用额度内优先受偿；四、驳回辽阳银行股份有限公司其他诉讼请求。

【裁判理由】  一审法院认为，银行之后向债务人发送的催收逾期贷通知书内容不再载明所有欠息的具体数额，应视为双方之间对借款合同中利息收取的变更、补充，双方当事人应当履行变更后的权利和义务；单方出具的担保函因主体未予以明确，没有担保的主债权数额、担保期限、担保范围的约定，单一的承诺函不能认定保证合同关系成立的事实；优先受偿权的范围应按照抵押登记记载的担保债权额度确认。二审法院认为《催收逾期贷款通知书》中利息项均应当包括利息、罚息、复利，《催收逾期贷款通知书》不应视为免除借款人支付罚息和复利的义务；关于抵押权优先受偿范围问题，《担保法解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同不一致的，以登记记载的内容为准。该条文是对抵押物登记内容的规定，而非对抵押担保范围的规定。优先受偿权的范围应当以合同约定为准；关于连带保证责任的问题，因未在保证期间内向连带责任保证人主张权利，已过保证期间。

【相关法条】  裁判依据的重点法条。

《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任的保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

《担保法解释》第六十一条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同不一致的，以登记记载的内容为准。

【律师观点】  本案所涉的焦点问题有：一、《催收逾期贷款通知书》应否视为免除借款人支付罚息和复利的义务；二、银行享有的抵押权优先受偿范围；三、签署《承诺函》的集团公司及各子公司是否应承担连带保证责任。上述三个问题在金融借款纠纷案件中均具有典型性。但就上述问题，一审法院均作出了对银行不利的分析与判决。本所律师承办二审案件后，即组成了专业的律师团队对案件进行了分析、论证，最终获得了二审改判。

1、关于《催收逾期贷款通知书》应否视为免除借款人支付罚息和复利的义务的问题。律师认为一审认定催收贷款通知书中不再载明所欠利息的具体数额，应视为双方对借款合同中的利息收取的变更补充是完全错误的。双方约定合同变更应当以书面方式进行，《催收逾期贷款通知书》仅为上诉人单方行使合同权利的催收行为，不具有合同性质。催款函未标明欠息具体数额，仅是上诉人的业务习惯，并不代表上诉人对罚息、复利的放弃。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不应在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。上述观点也得到了二审法院的充分认可。

2、关于银行享有的抵押权优先受偿范围的问题。律师认为权利人享有的优先受偿范围并不局限于他项权利证书上记载的债权数额及抵押金额，还应当包括合同约定的其他担保范围。一审法院按照抵押登记记载的担保债权额度判决抵押人承担担保责任的限额不当，应依据双方的合同约定予以确定。一审法院认为“……与辽阳银行签订的抵押合同，亦为双方当事人真实意思表示，并办理了抵押登记，当属合法有效。在双方当事人约定的抵押价值……万元范围内，辽阳银行依法享有优先受偿权。故辽阳银行主张抵押物优先受偿的合理部分，本院予以支持。”一审法院仅就抵押登记记载的担保债权额度判决了抵押人承担担保责任。我们认为，权利人享有的优先受偿范围并不局限于他项权利证书上记载的债权数额及抵押金额，还应当包括合同约定的其他担保范围，且《抵押合同》是双方真实意思表示，应当遵循意思自治原则。上述观点也得到了二审法院的充分认可。

3、关于签署《承诺函》的集团公司及各子公司是否应承担连带保证责任的问题。一审法院认为“关于辽阳银行要求钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司、荣兴开发公司就……所欠辽阳银行贷款本金……万元及利息承担连带保证责任问题。《担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《担保法》第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（ニ）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案中，钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司、荣兴开发公司与辽阳银行之间，除案涉的承诺函外，并未形成其他有效合同确认双方之间的保证合同关系成立。在辽阳银行与兴哲板材集团公司签订的流动资金借款合同中，对于借款的担保方式明确约定为抵押，亦未提及因钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司、荣兴开发公司出具承诺函而形成了保证合同关系。案涉承诺函虽然表述为同意为本集团及其子公司承担连带保证贵任，但承诺函中未对子公司主体予以明确，没有担保的主债权数额、担保期限的约定，因此，单一的承诺函尚不能认定辽阳银行主张的保证合同关系成立的事实。另外，能否依据《最高人民法院关于通用く中华人民共和国担保法》若千问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第二十二条第款的规定，认定兴钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混土公司荣兴开发公司出具承诺函而保证合同成立。《担保法解释》第十ニ条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。如前所述，本案中承诺函在债务主体、债权数额等均不能确定的情况下，所谓的担保行为亦无法确定，其不具备主从合同关系属性，更谈不上债权人接受且未提出异议的事实。2015年9月15日，兴荣兴开发公司为辽阳银行出具的承诺书也不具备保证合同成立必备要件。因此，对于辽阳银行主张钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司、荣兴开发公司对兴哲板材集团公司所欠辽阳银行贷款本息承担连带保证责任的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院对该项请求不予支持。”

经我们检索，一审法院的上述说理部分与（2016）辽民终627号民事判决书中关于担保函是否构成保证合同的说理部分高度重合。我们认为，一审法院系完全参照上述案件对本案进行的认定，但上述（2016）辽民终627号案件所涉担保函与本案担保函并不一致，本案所涉《承诺函》应具有担保效力。具体理由如下：（1）《承诺函》缺少被保证的主债权、金额等内容的，并不能否定其与本案借款的关联性，也不影响保证合同依法成立。从《承诺函》内容约定为“在贵行的全部融资（包括但不限于借款、贷款转期等）”来看，“全部融资”包括了债务人的案涉债务。且，被上诉人出具承诺函的时间是2014年12月31日，与借款合同签订时间或授信业务办理转期时间一致，与本案借款具有紧密的关联性。（2）《承诺函》载明“我集团及其子公司在此承诺，对于我集团及其子公司在贵行的全部融资（包括但不限于借款、贷款转期等），本集团及其子公司共同承担连带保证责任。”，并由当事各方在《承诺函》中盖章确认。应认为承诺函中盖章的各法人主体确认其为《承诺函》中所述的“集团及其子公司”的一员，并自愿为该承诺函中签章的其他各方提供承担连带保证责任。应认为债务主体明确。（3）《承诺函》中签章确认的各主体关系紧密，均为王兴哲一人实际控制下的关联公司。王兴哲不仅为各公司的最大控股股东，同时任各公司的法定代表人、负责人及执行董事。从《承诺函》出具背景看，由此，各公司的对外债务，尤其是在同一家银行同一期间的贷款事项作为共同的法定代表人、负责人的王兴哲及各公司均是明确知晓的。进而，《承诺函》盖章确认的各主体对保证的主债权、债权数额、债务主体等都是明确并知晓。《承诺函》中签章确认的各主体为王兴哲一人实际控制下的关联公司的说明：王兴哲持股辽阳市荣兴房地产开发有限责任公司100%股权，并任法定代表人、执行董事兼总经理；王兴哲持股辽阳市荣兴建筑安装工程有限公司97%股权，并任法定代表人、执行董事兼经理；王兴哲持股辽阳市荣兴混凝土搅拌有限责任公司90%股权，并任法定代表人、执行董事兼总经理；王兴哲持股辽阳市螺旋直缝钢管厂48.08%的股权，为公司最大控股股东，并任法定代表人；经股权穿透后王兴哲持有辽宁兴哲板材实业集团有限公司38.46%股权，为公司最终的最大控股股东，并任法定代表人、执行董事。（4）本案中《承诺函》有明确的主债权种类、数额、债务履行期限、担保方式及担保责任的范围，具备保证合同的要件，本案《承诺函》成立且有效。且承诺函中的“集团及其子公司”应视为是王兴哲实际控制下的各关联公司，各关联公司在与其关联的借款人向债权人申请借款时出具的承诺函足以使债权人产生信赖利益，相信其会依照承诺内容承担连带保证责任，该承诺函应认定为连带保证。（5）虽然《承诺函》签订的时间先于部分借款合同，但是该部分借款合同均为转期合同，且担保法及相关司法解释并未明确规定担保时间先于借款时间的担保合同无效，况且担保合同作为借款合同的从合同，只要主合同有效，担保合同亦对各方当事人具有约束力。最高额保证担保的性质，即保证人对主债务人将来一定时间内发生的债务进行担保，其性质决定了该种担保方式允许从合同在先成立、而主合同在后成立。

二审法院虽在判决书中未明确分析案涉《承诺函》的保证效力，但以《承诺函》没有约定保证期限，保证期间已过为由驳回了银行的诉讼请求的方式已经确认了《承诺函》具有保证效力。

该案旨在警示银行金融机构，在发放贷款过程中一定要规范操作，对单方出具的保证函，一定要明确保证主体、担保的主债权数额、担保期限等信息。