【关键词】刑事/玩忽职守/无罪辩护/撤回起诉
【本案律师介绍】
耿鲁红，辽宁同方律师事务所高级合伙人、刑事业务部负责人，辽宁省政府法律顾问，辽宁省律师协会刑事专业委员会主任。
主要业务领域为刑事辩护、重大、复杂民商事争议解决、行政诉讼等方面的法律工作，具有丰富的办案经验，曾获2012-2013年度辽宁省优秀律师。
蒋为民，辽宁同方律师事务所执业律师。
马云鹤，辽宁同方律师事务所大连分所执业律师。
【裁判要点】
玩忽职守罪的主体是特殊主体，是国家机关工作人员。若行为人不具有依法或者受委托行使国家行政管理的职权，则不符合玩忽职守罪的主体要件，不构成玩忽职守罪。
【基本案情】
绥中县猴山水库工程是国家级重点工程建设项目，经国家发改委批准建设，通过公开招标形式由中国水利水电第六工程局有限公司中标并承建,于2013年9月进驻施工。2015年10月9日17时30分左右，在猴山水库主坝上游4号坝段进行外观处理作业的三名职工乘坐的吊篮突然从高空掉下，三名作业人员二人死亡、一人重伤，直接经济损失205.38万元。绥中县人民检察院指控：被告人缪某某、白某某、陈某身为绥中县猴山水库建设管理局负责安全生产监督检查人员，没有严格按照相关法律法规中的规定和要求认真履行监督检查职责，致使猴山水库建设工程发生生产安全事故，造成二人死亡、一人重伤，直接经济损失 205.38万元。其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，涉嫌玩忽职守罪。
【裁判结果】
一审：一、被告人缪某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚；二、被告人白某某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚；三、被告人陈某犯玩忽职守罪，免于刑事处罚；
二审：撤销原判，发回重审。
发回重审后一审：准许绥中县人民检察院撤诉。
【裁判理由】
绥中县人民检察院于2019年1月9日作出的绥检公诉刑不诉[2019]2、3、4号《不起诉决定书》中载明：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为原绥中县人民检察院反渎部门认定的犯罪事实不清、证据不足。理由如下：（1）被不起诉人缪某某等三人是否符合玩忽职守罪的主体，猴山水库建设管理局是否负有安全生产监督管理职责事实不清、证据不足。（2）被不起诉人缪某某等三人的安全生产监督管理职责是基于建设单位的职责还是基于法律或国家机关授权事实不清、证据不足。（3）被不起诉人缪某某等三人的行为与该起事故的发生是否存在因果关系，事实不清、证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，经报请葫芦岛市人民检察院批准，决定对缪某某、白某某、陈某不起诉。
【律师观点】
本案被告人与猴山水库建设管理局对于猴山水库工程事故的发生没有责任，被告人却被检察院指控涉嫌玩忽职守罪。我们的辩护意见主要从被告人与猴山水库建设管理局对于事故的发生没有责任，以及被告人不符合玩忽职守罪的主体要件，不具有依法或者受委托行使国家行政管理的职权两大方面来阐述：
一、被告人与猴山水库建设管理局对于事故的发生没有责任。
卷宗中的《事故调查处理报告》在事故原因、责任认定、处理意见中均没有提及到被告人和被告人所在的猴山水库建设管理局。
事故调查组出具的该《事故调查处理报告》认定事故的直接原因有两个：一是工人违章操作，按照规定，吊篮内应2人同时作业1人在地面监护，实际3人全部进入事故吊篮，造成吊篮高空坠落事故发生；二是发生事故的吊篮一侧钢丝绳抽离钢丝绳卡扣，造成另一侧钢丝绳单独受力崩断导致事故发生。认定事故的间接原因有两个：一是中国水利水电第六工程局有限公司项目安全监管不到位，没有及时发现工人的违章作业；二是作业现场管理混乱，未能及时发现并消除事故隐患。在直接原因和间接原因中均没有认定与被告人和被告人所在的猴山水库建设管理局相关。
该《事故调查处理报告》责任认定及处理意见中对中国水利水电第六工程局有限公司项目部及项目部的5名事故责任人依据国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》进行了罚款的行政处罚，没有认定被告人及猴山水库建设管理局对事故的发生负有责任。
二、被告人缪某某不符合玩忽职守罪的主体要件，也不具有依法或者受委托行使国家行政管理的职权，不构成玩忽职守罪。
玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。
玩忽职守罪的主体是特殊主体，是国家机关工作人员。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第7条规定：依法或者受委托行使国家行政管理职权的公司、企业、事业单位的工作人员，在行使行政管理职权时滥用职权或者玩忽职守，构成犯罪的，应当依照《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，适用渎职罪的规定追究刑事责任。
全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》如下：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”
给猴山水库建设管理局定位是本案的重中之重，是具有安全生产监督检查职权的管理单位，还是被管理的发包人（建设单位）？管理者与被管理者是对立的，不可能是统一的，一个单位不可能即是管理者，又是被管理者，这是一个基本的常识。
而无论是在事实层面还是法律层面猴山水库建设管理局均不是具有安全生产监督检查职权的管理单位，而属被管理的发包人（建设单位）：
事实层面： 
2015年8月17日，绥中县猴山水库建设管理局的前身绥中县猴山水库建设管理处是以发包人的身份向中国水利水电第六工程局有限公司发出《中标通知书》。2015年8月19日，猴山水库建设管理处（管理局前身）以发包人的身份签订猴山水库工程施工合同。《编办关于成立猴山水库建设管理局的批复》也清楚地记载猴山水库建设管理局为绥中县水利局所属事业单位。上述书证都能证明管理局的地位就是发包人（建设单位）。
法律层面：
《安全生产法》第9条规定：“县级以上地方各级人民政府安全生产监督管理部门依照本法，对本行政区域内安全生产工作实施综合监督管理。”“县级以上地方各级人民政府有关部门依照本法和其他有关法律、法规的规定，在各自的职责范围内对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理”“安全生产监督管理部门和对有关行业、领域的安全生产工作实施监督管理的部门，统称负有安全生产监督管理职责的部门。”显然，根据上述法律规定，猴山水库建设管理局并不属于县级政府的安全生产监督管理部门，也不属于县政府的有关部门，所以当然也不属于负有安全生产监督管理职责的部门。这是一个大的前提的确定。
《安全生产法》第62条规定：“安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门依法开展安全生产行政执法工作，对生产经营单位（负有安全生产监督管理职责的部门与生产经营单位是对立的不同的主体，是安全生产监督管理部门就不应当属于生产经营单位。）执行有关安全生产的法律、法规和国家标准或者行业标准的情况进行监督检查，行使以下职权：（二）对检查中发现的安全生产违法行为，当场予以纠正或者要求限期改正；对依法应当给予行政处罚的行为，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定作出行政处罚决定；（三）对检查中发现的事故隐患，应当责令立即排除；重大事故隐患排除前或者排除过程中无法保证安全的，应当责令从危险区域内作业撤出人员，责令暂停产停业……；”
《行政处罚法》第八条规定：行政处罚的种类有：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。
根据上述法律规定，如果猴山水库建设管理局属于负有安全生产监督管理职责的部门，则其应当具有行政处罚权，事实上，该局并不具备行政处罚权，所以，猴山水库建设管理局不属于《安全生产法》规定的负有安全生产监督管理职责的部门。
《安全生产法》第87条规定：负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员有玩忽职守行为的，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。既然猴山水库建设管理局不属于《安全生产法》规定的负有安全生产监督管理职责的部门，临时借调到该局工作的被告人缪某某当然就不属于负有安全生产监督管理职责的部门的工作人员，当然不符合玩忽职守罪的主体要求。
我们再来看看《水利工程建设安全生产管理规定》，水利部这个部门规章的相关规定内容：卷宗材料卷二74-76页有该部门规章的部分节选内容，并不能全面真实地反映该部门规章对于与水利工程建设安全生产有关单位的规定要求内容。猴山水库建设管理局为项目法人（建设单位）的地位应当是没有异议的。该部门规章第6条至第11条为项目法人的安全责任，均没有项目法人具有安全生产监督管理的职责内容。
该部门规章第16条至第25条为施工单位的安全责任，第22条就规定了“特种作业人员必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业”。显然“特种作业人员持证上岗”属于施工单位的安全责任。
该部门规章第26条至第33条规定了监督管理的内容，第26条规定：“水行政主管部门和流域管理机构按照分级管理权限，负责水利工程建设安全生产的监督管理。水行政主管部门或者流域管理机构委托的安全生产监督机构，负责水利工程建设施工现场的具体监督检查工作。”第29条规定“市、县级人民政府水行政主管部门水利工程建设安全生产的监督管理职责由省、自治区、直辖市人民政府水行政主管部门规定。”第30条规定“水行政主管部门或者流域管理机构委托的安全生产监督机构，应当严格按照有关安全生产的法律、法规、规章和技术标准，对水利工程施工现场实施监督检查。安全生产监督机构应当配备一定数量的专职安全生产监督人员。安全生产监督机构以及安全生产监督人员应当经水利部考核合格。”
根据上述规定，猴山水库建设管理局是否属于安全生产监督机构，被告人是否属于安全生产监督人员就非常清楚了。答案一定是否定的。首先，猴山水库建设管理局或者是项目法人（建设单位）或者是安全生产监督机构，二者不能并存，只能具有其中一个身份，已经有充足事实证明猴山水库建设管理局属于项目法人（建设单位），所以，猴山水库建设管理局不属于安全生产监督机构，被告人缪某某也当然不属于安全生产监督人员。其次，安全生产监督机构以及安全生产监督人员应当经水利部考核合格，没有证据证明猴山水库建设管理局和被告人缪某某是经水利部考核合格的单位和人员。
该部门规章第40条规定：违反本规定，需要实施行政处罚的，由水行政主管部门或者流域管理机构按照《建设工程安全生产管理条例》的规定执行。猴山水库建设管理局不具有行政处罚权，当然也就不属于安全生产监督机构，被告人也当然不属于安全生产监督人员。
至于《水利工程建设安全生产监督检查导则》，效力属部门规范性文件。《导则》1.2条款已经明确规定：“该导则用于指导各级水行政主管部门和流域机构或其委托的安全生产监督机构开展水利工程建设项目安全生产监督工作的监督检查”。因此该《导则》约束的是各级水行政主管部门及其他安全生产监督机构，而非绥中县猴山水库建设管理局这类项目法人。加之前已经论述过猴山水库建设管理局不属于安全生产监督机构，所以，该导则的内容并不适用于确定被告人具有安全生产监督工作人员的身份和职责。
公诉机关认为猴山水库建设管理局就是受委托行使行政管理职权的事业单位，被告人缪某某又在猴山水库建设管理局负责安全生产监督检查工作，所以，发生了事故，造成了经济损失，就应当追究被告人的刑事责任。这个逻辑是错误的。公诉机关并没有举出确实充分的证据来证明猴山水库建设管理局是依法受委托行使国家行政管理职权的事业单位。
《行政处罚法》第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第18条规定：行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托给符合法定条件的组织实施行政处罚。第19条规定：受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。
根据上述法律规定，如果猴山水库建设管理局是受委托行使国家行政管理职权的事业单位，委托的行政机关是谁？是水利局，还是安监局，还是其他绥中县政府其他部门？猴山水库建设管理局的行政管理职权体现在哪里？是否有行政处罚权？答案一定是猴山水库建设管理局是不具有行政处罚权的，这是毋容置疑的，所以，不能因被告人在猴山水库建设管理局中负责安全生产监督检查工作就推定被告人是在履行国家机关工作人员的行政管理职权，这个推断是没有法律依据的。
本案在接受当事人委托后，辩护人在综合全案证据材料的基础上，详细地阐述了缪某某不构成玩忽职守罪的观点，但绥中县人民法院仍作出缪某某犯玩忽职守罪的有罪判决。在该案件由葫芦岛市中级人民法院后发回绥中县人民法院重审后，我们仍然坚持为缪某某作无罪辩护，并在此期间多次与法官沟通，向其陈述我方观点，最终取得公诉机关撤回起诉的结果。